來(lái)源：慈善公益報(bào)
| 北京大學(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心,、北京師范大學(xué)法學(xué)院公益慈善與非營(yíng)利法治研究中心聯(lián)合主辦——“慈善法治圓桌匯(第4期)”觀點(diǎn)集萃慈善公益報(bào)（本報(bào)記者 杜超）編輯整理編者按： “慈善法治圓桌匯”是由北京大學(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心,、北京師范大學(xué)法學(xué)院公益慈善與非營(yíng)利法治研究中心共同主辦的慈善主題學(xué)術(shù)沙龍。北京大學(xué)法學(xué)院副教授金錦萍,、北京師范大學(xué)法學(xué)院教授劉培峰,、北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授馬劍銀為召集人，邀請(qǐng)相關(guān)各界人士圍繞相關(guān)主題進(jìn)行研討,，發(fā)表觀點(diǎn),。 日前,，“慈善法治圓桌匯(第4期)”在中華慈善總會(huì)舉行,，主題為“慈善募捐的界定與募捐資格”。來(lái)自學(xué)界,、公益慈善界,、媒體、企業(yè)等不同界別的近50位嘉賓圍繞這一主題展開深入探討,。本報(bào)將嘉賓觀點(diǎn)薈萃于此,，以饗讀者,。 北京師范大學(xué)法學(xué)院教授劉培峰： 在以組織化慈善為主流的現(xiàn)代慈善背景下，慈善募捐是慈善活動(dòng)的邏輯起點(diǎn),，也是慈善活動(dòng)持續(xù)開展的支持與保障,。募捐可以把慈善需求和供給有效的銜接起來(lái)，實(shí)現(xiàn)慈善資源的合理供給和慈善產(chǎn)品的優(yōu)化配置,。募捐過(guò)程中的社會(huì)導(dǎo)向也可以引導(dǎo)慈善組織適應(yīng)社會(huì)選擇機(jī)制,，通過(guò)社會(huì)選擇機(jī)制實(shí)現(xiàn)慈善和社會(huì)需求的對(duì)接。募捐需要同社會(huì)公眾,、市場(chǎng)企業(yè)等展開有效的合作,，需要借助傳統(tǒng)和現(xiàn)代傳播技術(shù)的支持，因此募捐可能會(huì)編織一個(gè)現(xiàn)代慈善的社會(huì)支持體系,?！ ∧季杌顒?dòng)的外部性決定募捐需要在一定的法律框架體系下有序展開，募捐主體的資格獲得,，募捐的有效展開都需要法律的支持,。政府可以通過(guò)募捐資格，募捐領(lǐng)域的設(shè)定,，引導(dǎo)慈善組織開展活動(dòng),，也引導(dǎo)社會(huì)公眾的捐贈(zèng)行為。 北京大學(xué)法學(xué)院副教授金錦萍： 首先,，目前在中國(guó),，法律賦予公募資格的只有《慈善法》規(guī)定的具有公開募捐資格的慈善組織和《中華人民共和國(guó)紅十字會(huì)法》規(guī)定的紅十字會(huì)。但是實(shí)踐中卻出現(xiàn)了該兩類組織之外的其他主體,，在開展著涉嫌公開募捐的活動(dòng),?！洞壬品ā返某雠_(tái)填補(bǔ)了此前法律對(duì)募捐活動(dòng)規(guī)制的空白，具有積極的進(jìn)步意義,，但依舊存在需要進(jìn)一步完善之處,?！ ∑浯危洞壬品ā返摹澳季琛睉?yīng)當(dāng)從募捐對(duì)象方面加以理解,，其募捐對(duì)象是資金和財(cái)產(chǎn)而非勞務(wù),，勞務(wù)屬于志愿服務(wù)。針對(duì)“公益募捐”界定的相關(guān)規(guī)定存在三個(gè)問(wèn)題：其一,，《慈善法》第21條“公開募捐”和“定向募捐”的分類不周延,，導(dǎo)致“非公開募捐又非定向募捐”的行為處在法律的“灰色地帶”;其二，《慈善法》在“慈善宗旨”的界定上沒有強(qiáng)調(diào)公益性,，無(wú)法明確具有公募資格的慈善組織是否可以為特定個(gè)體開展公開募捐活動(dòng)的問(wèn)題;其三,，《慈善法》未能涵蓋所有公益募捐的規(guī)制,，即慈善組織以外的其他主體?！ ≡俅?，關(guān)于“合作募捐”和“公益營(yíng)銷”。對(duì)于前者,，《慈善法》26條關(guān)于“合作募捐”的規(guī)定緩和了公募資格行政許可帶來(lái)的問(wèn)題;對(duì)于后者,，《慈善法》第37條的規(guī)定的行為不屬于慈善募捐行為，應(yīng)該屬于公益營(yíng)銷行為,。因此,，此條文中的慈善組織無(wú)需獲得公開募捐資格，也可以與其他主體合作從事公益營(yíng)銷行為,?！ 〗ㄗh一，《慈善法》規(guī)范的僅僅是慈善組織的募捐行為,，不包括其他主體的募捐行為,，該行為應(yīng)當(dāng)通過(guò)另行立法加以解決，例如《公益勸募法》或者《公益勸募條例》;建議二,，《慈善法》在清晰界定慈善募捐的公益性要件的同時(shí),，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在規(guī)制公開募捐活動(dòng)上，進(jìn)而界定慈善募捐的構(gòu)成要件,。 北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授馬劍銀： 第一,，關(guān)于公開募捐資格的問(wèn)題?！洞壬品ā返?2條第1款的立法目的是為了打破原來(lái)《基金會(huì)管理?xiàng)l例》中設(shè)立就有的身份分類——公募基金會(huì)和非公募基金會(huì),，讓所有的慈善組織都有機(jī)會(huì)獲得公募資格，并設(shè)定了相關(guān)要件,，但第2款又規(guī)定“法律,、行政法規(guī)規(guī)定自登記之日起可以公開募捐的基金會(huì)和社會(huì)團(tuán)體，由民政部門直接發(fā)給公開募捐資格證書”,，由于《基金會(huì)管理?xiàng)l例》尚未修改,，2016年9月1日之后的實(shí)務(wù)中依然存在依據(jù)《基金會(huì)管理?xiàng)l例》設(shè)立公募基金會(huì)直接獲得公募資格的情形，甚至還存在比照公募基金會(huì)的慈善會(huì)直接獲得公募資格的情形,。因?yàn)樽鳛榕涮字贫鹊摹痘饡?huì)管理?xiàng)l例》沒有及時(shí)修訂,，并未真正解決公募資格獲得的公平性問(wèn)題?！ 〉诙?，募捐類型劃分不周延的問(wèn)題?！痘饡?huì)管理?xiàng)l例》用公開募捐和非公開募捐周延地界定了慈善募捐的類型,，但《慈善法》使用了“公開募捐”和“定向募捐”,，從法條上來(lái)看，“定向募捐”和“公開募捐”并沒有周延而完整的指稱“慈善募捐”,，存在“非定向但也非公開”慈善募捐的可能性,，例如向非發(fā)起人、理事會(huì)成員和會(huì)員等特定對(duì)象,，或者通過(guò)理事會(huì)成員邀請(qǐng)親朋好友的方式等等,。因此，應(yīng)該取消“定向募捐”這一分類,?！ 〉谌壬颇季栊畔⑵脚_(tái)的功能混雜問(wèn)題,?！洞壬品ā返?3條條文原意是建立通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)募捐的募捐信息發(fā)布制度。因此需要區(qū)分兩種不同類型的平臺(tái),，一種是募捐信息發(fā)布平臺(tái),，信息發(fā)布不一定是提供募捐服務(wù)(尤其是支付服務(wù))，另一種是募捐服務(wù)平臺(tái)(以支付服務(wù)為核心),。兩種平臺(tái)的市場(chǎng)準(zhǔn)入或者行政監(jiān)管方式也應(yīng)該不同,。如果說(shuō)前者可以通過(guò)行政委托的方式進(jìn)行的話，后者實(shí)際上是建立一種市場(chǎng),，即互聯(lián)網(wǎng)募捐服務(wù)市場(chǎng),，這不能通過(guò)連性質(zhì)都不能確定的“指定”方式來(lái)進(jìn)行?！ 〉谒?，合作募捐的規(guī)則完善問(wèn)題?？梢曰謴?fù)2016年以前某些地方立法的做法,，在公募資格問(wèn)題上，區(qū)分組織的公募權(quán)和項(xiàng)目的公募權(quán),，即具有公開募捐資格的慈善組織可以直接行使公開募捐的權(quán)利,，沒有公開募捐資格的慈善組織,、其他組織和個(gè)人可以通過(guò)合作募捐的方式進(jìn)行募捐,，也可以通過(guò)項(xiàng)目申請(qǐng)的方式獲得項(xiàng)目公募權(quán)。 清華公共管理學(xué)院教授鄧國(guó)勝： 《慈善法》對(duì)慈善募捐進(jìn)行法律規(guī)范的目標(biāo)有兩個(gè)：第一,，是激發(fā)慈善募捐主體的活力,，促進(jìn)慈善事業(yè)的發(fā)展;第二，是對(duì)慈善募捐行為進(jìn)行規(guī)制和管理,，規(guī)范慈善募捐的秩序,。而從實(shí)際運(yùn)行的情況看,，《慈善法》沒有達(dá)到激發(fā)募捐主體活力的目標(biāo)。2016年《慈善法》出臺(tái)后,，我國(guó)慈善捐款占GDP的比重并沒有上升,，甚至有所下降。此外,，根據(jù)中慈聯(lián)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù),，從2008年至今，我國(guó)社會(huì)捐贈(zèng)額一直在1000至1500億左右,，并沒有大的突破,。 第一,，關(guān)于慈善募捐的界定問(wèn)題,，《慈善法》第21條的規(guī)定，慈善募捐是慈善組織的募捐活動(dòng),。此條規(guī)定的問(wèn)題在于：這一條并沒有明確非慈善組織可否開展慈善募捐,。 客觀上,，《慈善法》把慈善組織分成了兩類,，一類是被認(rèn)定的慈善組織，另一類是未被認(rèn)定的慈善組織,，而正是因?yàn)椤洞壬品ā穼?duì)慈善募捐的界定尚不清晰,，導(dǎo)致人為將慈善組織分成了兩類。事實(shí)上,，未被認(rèn)定的慈善組織不需要符合《慈善法》及配套政策規(guī)定的信息披露,、募捐方案提交審核等規(guī)定，大大降低了募捐成本,，而這實(shí)際上導(dǎo)致認(rèn)定的慈善組織與未認(rèn)定的慈善組織之間不公平的競(jìng)爭(zhēng),。《慈善法》的修訂需要解決認(rèn)定慈善組織和未認(rèn)定慈善組織在開展募捐活動(dòng)的身份平等與運(yùn)營(yíng)成本平等問(wèn)題,?！ 〉诙壬颇季璧闹黧w資格問(wèn)題,?！洞壬品ā返?2條規(guī)定：慈善組織開展公開募捐，應(yīng)當(dāng)取得公開募捐資格,。依法登記滿二年的慈善組織,，可以向其登記的民政部門申請(qǐng)公開募捐資格。同時(shí),，法律,、行政法規(guī)規(guī)定自登記之日起可以公開募捐的基金會(huì)和社會(huì)團(tuán)體,，由民政部門直接發(fā)給公開募捐資格證書。然而,，隨著中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展,，網(wǎng)絡(luò)募捐行為大量出現(xiàn)，大大激發(fā)了未被認(rèn)定為慈善組織的機(jī)構(gòu)或個(gè)人,、團(tuán)體的活力,。《慈善法》的修訂需要結(jié)合數(shù)字公益的新特點(diǎn),、新方式,，完善相關(guān)法條，適應(yīng)新時(shí)期慈善組織,、慈善募捐活動(dòng)與慈善事業(yè)發(fā)展的需求,。 最后,，鄧國(guó)勝認(rèn)為,，從《慈善法》實(shí)施運(yùn)行四年的情況看，慈善組織的認(rèn)定似乎沒有太大的必要性,，反而導(dǎo)致認(rèn)定慈善組織和未認(rèn)定慈善組織之間的不公平競(jìng)爭(zhēng),。至于慈善募捐資格問(wèn)題，相對(duì)比較復(fù)雜,。理論上,，慈善組織就應(yīng)該自動(dòng)取得慈善募捐的資格，但在中國(guó)社會(huì)信用體系尚未建立的背景下,，慈善募捐的資格還是需要經(jīng)過(guò)行政許可的,。 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員栗燕杰： 在慈善公開募捐方面，我國(guó)的制度選擇是主體資格許可加行為備案的立法模式,。慈善公開募捐的主體資格,，依據(jù)法律條文，采取的是較低門檻的行政許可,，法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定除外?！洞壬品ā芬?guī)定的公開募捐資格較為簡(jiǎn)單,、籠統(tǒng)，而民政部的配套規(guī)章,、規(guī)范性文件雖然增強(qiáng)了操作性,，但增加了不少條件,，客觀上抬高了門檻,?！ ￡P(guān)于地域限制，慈善法區(qū)分了受地域限制和不受地域限制兩種不同的募捐模式,。受地域限制的慈善募捐,，必須在“確有必要”的情況下才能進(jìn)行異地募捐，此外,，還需要募捐所在地的民政部門備案審查,。網(wǎng)上募捐則設(shè)置了單獨(dú)的規(guī)則。這一規(guī)定與互聯(lián)網(wǎng)背景下線上線下可同時(shí)展開募捐活動(dòng)的發(fā)展趨勢(shì)不相適應(yīng),，理應(yīng)適應(yīng)信息時(shí)代活動(dòng)方式的變遷,，進(jìn)行規(guī)則的檢討和完善?！ 〈送?，在實(shí)踐中，慈善募捐法律制度的可操作性有待增強(qiáng),。比如,，微信朋友圈募捐是否屬于公開募捐，尚未有定論,。而針對(duì)平臺(tái)監(jiān)管和指定平臺(tái)的問(wèn)題,，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)慈善募捐相關(guān)信息平臺(tái)、服務(wù)平臺(tái)的整合,，最大限度避免“疊床架屋”;此外,，在原理上，慈善組織募捐之時(shí),，不應(yīng)排除自身官方網(wǎng)站作為首要募捐信息發(fā)布的資格,。 新疆大學(xué)法學(xué)院教授蔡科云： 蔡科云分別從所有制生態(tài)中的“慈善募捐”、義利關(guān)系中的“慈善募捐”和政社關(guān)系中的“慈善募捐”三個(gè)層面,，對(duì)慈善募捐制度建言獻(xiàn)策,。 首先,，從所有制生態(tài)的角度觀察慈善募捐,，慈善募捐法制應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)激發(fā)社會(huì)活力，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)第三次分配的鼓勵(lì)和提倡,，強(qiáng)調(diào)慈善組織的募捐“法無(wú)禁止即自由”,，并在此基礎(chǔ)上，細(xì)化和明確慈善募捐的財(cái)稅,、會(huì)計(jì)等鼓勵(lì)措施,。 其次，從義利關(guān)系來(lái)看,，慈善募捐制度在聚財(cái)與散財(cái)之間,，需要關(guān)注并關(guān)照歷史慣性。如傳統(tǒng)社會(huì)的官方賑濟(jì)“募與用”,，宗教“募與用”的融入,，士紳商賈“募與用”的發(fā)展，以及民國(guó)時(shí)期政治性募捐合法化,、國(guó)防與抗戰(zhàn)勞軍募捐常態(tài)化等等,。這些傳統(tǒng)募捐主體及形式，如何在新時(shí)代《慈善法》的新慈善語(yǔ)境下進(jìn)行法定主義模式的提煉,，如何進(jìn)行“正向規(guī)定,、反向排除”，值得反思,。尤其是政府在突發(fā)災(zāi)難,、重大疫情等緊急狀態(tài)下，組織募捐,、接受捐贈(zèng),、分配款物方面的必要性、功能與地位,，值得細(xì)究,。 此外,，慈善組織基于公益目的進(jìn)行的慈善募捐,，涉及“募、捐,、用”,，本質(zhì)是一種社會(huì)金融形式，是否可以借鑒《證券法》對(duì)商業(yè)金融的制度經(jīng)驗(yàn),，比如公開發(fā)行審批備案制度,，持續(xù)信息公開制度等，對(duì)社會(huì)金融的義利行為進(jìn)行過(guò)程規(guī)制,?！ ≡俅危瑥恼珀P(guān)系視角觀察,，《慈善法》及慈善募捐制度不僅要還原“公益性,、非營(yíng)利性和自治性”，也要強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán),、政治考量,、社會(huì)維穩(wěn),。慈善募捐作為法定行為，其門檻不僅僅及于慈善公益這一“事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)”,，而且也包括慈善募捐發(fā)起主體及行為的法定性這一“法定標(biāo)準(zhǔn)”,，即慈善募捐的主體(定型的慈善組織、緊急狀態(tài)下的政府),，慈善募捐的主觀方面(公益慈善目的),，慈善募捐的客體(可變現(xiàn)財(cái)產(chǎn)),，慈善募捐的客觀方面(知情與自愿)進(jìn)行“四要素”的框定,。 浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師李德健： 首先,，《慈善法》的體系應(yīng)當(dāng)是慈善募捐跟個(gè)人求助的二元結(jié)構(gòu),，即但凡不構(gòu)成慈善募捐的行為都是私益募捐。但是,，《慈善法》對(duì)私益募捐的處理邏輯存在缺漏：第一,，未界定作為慈善募捐上位概念的“募捐”，而只是界定了慈善募捐;第二,，私益募捐中的部分行為被以“個(gè)人求助”“個(gè)人自救”的表述加以間接呈現(xiàn),。 其次,，私益募捐現(xiàn)行的規(guī)制路徑存在三重困境,，分別是私益募捐開展面臨“名實(shí)不符”困境、私益募捐監(jiān)管面臨“進(jìn)退失據(jù)”困境和私益募捐糾紛面臨“無(wú)的放矢”困境,。其中“名實(shí)不符”的困境具體表現(xiàn)為三點(diǎn)：其一,，“募捐”存在與慈善綁定的現(xiàn)象，使得“募捐”這一術(shù)語(yǔ)被限縮使用;其二,，“私益募捐”概念被取代,，使得個(gè)人求助行為無(wú)法使用“募捐”字樣;其三，非個(gè)人求助的其他私益募捐處于法律規(guī)制的模糊地帶,?！ ≡俅危洞壬品ā反嬖谌c(diǎn)疏忽之處：第一,，私益募捐的概念正當(dāng)性被過(guò)分忽視;第二,，私益募捐的行為公共性被嚴(yán)重低估;第三，私益募捐介于民事贈(zèng)與與慈善募捐之間的位置被漠視處理,?！ ∽詈螅洞壬品ā窇?yīng)當(dāng)在修法中做好三方面的內(nèi)容：第一,，明確募捐的中性色彩與私益募捐概念;第二,，優(yōu)化配置監(jiān)管者的募捐法定監(jiān)管權(quán)責(zé)，具體為明確監(jiān)管主體和優(yōu)化監(jiān)管職權(quán);第三，合理創(chuàng)設(shè)私益募捐及其平臺(tái)基本規(guī)則——其中,，關(guān)于發(fā)起條件,，可考慮采取“信息公開”標(biāo)準(zhǔn);關(guān)于募捐方案或捐贈(zèng)協(xié)議，應(yīng)強(qiáng)化設(shè)計(jì)必備條款;關(guān)于私益募捐平臺(tái),，應(yīng)合理設(shè)計(jì)平臺(tái)義務(wù),。 北京市民政局社會(huì)組織工作處處長(zhǎng)魏朝陽(yáng)： 《慈善法》對(duì)慈善組織的公募權(quán)具有三點(diǎn)積極作用：第一，從資格角度觀察,，《慈善法》放開了不具有公募權(quán)組織取得公募權(quán)的法律限制,，不具有公募權(quán)的組織滿足法定的條件，可以向有關(guān)部門申請(qǐng)獲得公募的權(quán)利;第二,，從監(jiān)管的角度看,，《慈善法》對(duì)慈善組織獲取公募權(quán)的態(tài)度是較為審慎，要求慈善組織須成立超過(guò)二年以上;第三,，從法律的角度看,，《慈善法》對(duì)慈善組織取得公募權(quán)持開放態(tài)度，《慈善法》26條允許不具有公開募捐資格的組織可以和具有公開募捐資格的慈善組織合作進(jìn)行募捐,，賦予不具有公開募捐資格通過(guò)公開募捐獲取社會(huì)資金財(cái)物的機(jī)會(huì),。 |
