最近我們在接受社會(huì)組織提交的法律咨詢申請(qǐng)中，發(fā)現(xiàn)其中有不少關(guān)于勞動(dòng)用工的問題,。
疫情中的勞動(dòng)用工,，我們感受到兩個(gè)比較明顯的特征，一是密集的政策發(fā)布,，不管是人社部、地方人社局還是總工會(huì),、各地工會(huì),，都密集地發(fā)布了一系列的通知，包括會(huì)議紀(jì)要,，從穩(wěn)崗保障角度,，進(jìn)行了一些指導(dǎo)性的規(guī)定,。
另一個(gè)特征是很多機(jī)構(gòu)開始感到焦慮,。有不少的社會(huì)組織開始計(jì)算資金流可持續(xù)的時(shí)間。有一些機(jī)構(gòu)可能本來在2019年的時(shí)候收入就有所下滑,，突如其來的新冠疫情讓本來經(jīng)濟(jì)狀況就有點(diǎn)捉襟見肘的機(jī)構(gòu)有點(diǎn)應(yīng)接不暇,，手忙腳亂,。
有一些受疫情影響無法正常開展公益的社會(huì)組織，還會(huì)遇到冗員等情形,，例如教育培訓(xùn)類的社會(huì)組織,，由于延期開學(xué)，沒有正常的工作量可以提供給員工,。但員工從2月復(fù)工,，每個(gè)月都在產(chǎn)生高額的工資支出，對(duì)社會(huì)組織的壓力非常大,。
盡管疫情本身得到控制,，整個(gè)社會(huì)即將全面復(fù)工，但判斷疫情給社會(huì)組織帶來的影響可能還將持續(xù)存在,，例如員工不能及時(shí)返工,、返工后需要隔離、沒有足夠的工作給員工做卻要正常地支付工資,、收入縮水無力支撐用工開支等,。
我們在咨詢中有一些機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始對(duì)機(jī)構(gòu)的人員進(jìn)行一系列的結(jié)構(gòu)調(diào)整，包括暫停招聘,、精簡冗員和崗位調(diào)整,。比如一個(gè)機(jī)構(gòu)，原本有三個(gè)試用期的人員,，他們現(xiàn)在打算對(duì)試用期人員全部做不予轉(zhuǎn)正處理。有一些疫情后不能正常復(fù)工的機(jī)構(gòu),，比如教育類的機(jī)構(gòu),，他們的員工特別是全職的老師沒有工作可做，他們希望辭退一些員工或者對(duì)于一些關(guān)鍵的崗位進(jìn)行工作時(shí)間的調(diào)整,。我們在這里羅列了一些已經(jīng)遇到的常見錯(cuò)誤,。
五個(gè)常見的錯(cuò)誤處理方式
一 發(fā)通知降薪
因?yàn)橐咔榈脑颍行﹩T工因?yàn)楦腥拘鹿诜窝?、疑似或作為密切接觸者被隔離,，或者因?yàn)榻煌ü苤疲嗷蚴且驗(yàn)楦鞯匾?guī)定外地回來需要隔離觀察14天的要求無法正常工作或返崗,。有機(jī)構(gòu)認(rèn)為員工既然沒有提供勞動(dòng),，如果全額支付工資，對(duì)機(jī)構(gòu)壓力太大,。特別是有些機(jī)構(gòu)片面地解讀了1月24日人社部[2020]5號(hào)通知《人力資源社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問題的通知》（“《人社部[2020]05號(hào)通知》”）其中“企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的,，可以通過與職員協(xié)商一致采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休,、縮短工時(shí)等方式穩(wěn)定工作崗位”這一句話,，認(rèn)為這個(gè)通知賦予了用人單位單方面調(diào)整薪酬的權(quán)利,。因此,，單方面向全體員工或部分員工發(fā)出了因?yàn)橐咔樵?，員工的工資“打折計(jì)算”的通知，甚至對(duì)于施行的時(shí)間,、即什么時(shí)候結(jié)束也沒有描述,。即單方面向員工通知降薪。
這種做法的錯(cuò)誤在于,，法律規(guī)定,，勞動(dòng)報(bào)酬（即工資），除了勞動(dòng)法保障性的原則規(guī)定（例如最低工資,、同工同酬等）外,，屬于用人單位和勞動(dòng)者平等自愿、協(xié)商一致確定的事項(xiàng),。同時(shí),，如果用人單位希望變更員工的勞動(dòng)報(bào)酬，同樣也應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上,，采用書面形式,，對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行變更 。在《人社部[2020]05號(hào)通知》中,，也明確規(guī)定了,，調(diào)薪的前提是與職員協(xié)商一致。
因此,，單方面宣布調(diào)薪,，一方面對(duì)員工是無效的，另一方面,，還可能導(dǎo)致員工直接適用法律的規(guī)定,，以用人單位未及時(shí)支付勞動(dòng)報(bào)酬為由，單方面解除勞動(dòng)合同,。在這種情形下,，用人單位不但會(huì)流失員工，還需要向該員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。
二 發(fā)解除勞動(dòng)合同通知
如上述所說,，有一些機(jī)構(gòu)在過年前招募了一批新員工。沒想到過個(gè)新年就新冠疫情了,，目測機(jī)構(gòu)今年的經(jīng)濟(jì)情況緊張,，這些試用期的新員工也不想要了。既然是試用期的員工,，是不是可以直接開除或者說不予轉(zhuǎn)正呢,？
需要提醒用人單位的是,，試用期也是勞動(dòng)合同期的一部分。根據(jù)法律規(guī)定,，在試用期中,，除了發(fā)生法律規(guī)定的解除事由之外，用人單位也不得隨意解除勞動(dòng)合同,。換一句話說,，試用期解除勞動(dòng)合同的，也應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的解除事由,，例如大家熟悉的員工辭職,、嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律（過失性辭退）或不能勝任工作且經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗仍不能勝任工作的（無過失性辭退）。
有機(jī)構(gòu)會(huì)問試用期不是有一個(gè)不符合錄用條件,，可以由用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償直接解除勞動(dòng)合同的嗎,？在司法實(shí)踐中，對(duì)于用人單位主張勞動(dòng)者在試用期期間不符合錄用條件的,，用人單位必須提供有效的證明,。用人單位沒有證據(jù)證明勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能解除勞動(dòng)合同,，否則,，需承擔(dān)因違法解除勞動(dòng)合同所帶來的一切法律后果。所謂證據(jù),，實(shí)踐中主要看兩方面：一是看用人單位對(duì)某一崗位的工作職能及要求有沒有做出描述,；二是看用人單位對(duì)員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有沒有客觀的記錄和評(píng)價(jià)。有一些用人單位沒有相關(guān)的勞動(dòng)制度,，也沒有在錄用新員工的時(shí)候,，與試用期的員工簽訂錄用條件相關(guān)的文件。在這種情況下,，隨意開除試用期的員工,，也是有可能構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同的。
同理,，對(duì)于其他員工,，也不能直接一紙通知說開除就開除。當(dāng)然很多機(jī)構(gòu)在發(fā)通知的時(shí)候,，都會(huì)書寫一下的解除事由,，比較常見的像生產(chǎn)經(jīng)營情況發(fā)生嚴(yán)重困難的。如果企業(yè)確實(shí)由于經(jīng)營情況發(fā)生嚴(yán)重困難需要裁員的,，也要區(qū)分兩種情況,，一種是滿足經(jīng)濟(jì)裁員條件的，法律規(guī)定一次性裁減人員20人或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總?cè)藬?shù)10%以上的,，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)性裁員,。法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)性裁員是有流程性規(guī)定且有一定限定條件的,，比如需要1）必須提前30天向工會(huì)或全體職工說明情況；2）聽取工會(huì)或全部職工的意見,；3）將裁減人員的方案向勞動(dòng)行政部門報(bào)告,。如果不滿足一次性或裁員人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位如果裁減人員人數(shù)不足法定標(biāo)準(zhǔn),，就不能以經(jīng)濟(jì)性裁員的實(shí)體條件為由成批解除勞動(dòng)合同,，只能按照法律規(guī)定單個(gè)解除勞動(dòng)合同,。
三 以不勝任工作或客觀情況發(fā)生重大變化等事由裁員
既然不能直接開除員工，那么機(jī)構(gòu)是否能夠以不能勝任工作為由,，單方面解除勞動(dòng)合同呢,？有一些機(jī)構(gòu)說,，有些員工的表現(xiàn)本身就不盡如人意,，能不能就借這次機(jī)會(huì)解聘了呢？
事實(shí)上,，要以“不能勝任工作”為由解除與員工的勞動(dòng)關(guān)系,，按照法律規(guī)定還必須對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位,。若沒有經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位這樣的法定程序，隨意以不能勝任工作為由辭退員工,，也有可能構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同,。
還有一些機(jī)構(gòu)看到了疫情期間,，全國人大常委會(huì)法工委通過公開解答向社會(huì)公眾解答中提到的“當(dāng)前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護(hù)公眾健康,，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施,。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見,、不能避免并不能克服的不可抗力,?！币虼耍行C(jī)構(gòu)認(rèn)為這個(gè)屬于客觀情況發(fā)生重大變化,。在這種情況下,，他們認(rèn)為可以適用《勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）款,，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使用人單位無法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同,，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的,。
就客觀情況發(fā)生重大變化,，現(xiàn)行有效的原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于＜勞動(dòng)法＞若干條文的說明》（勞辦發(fā)﹝1994﹞289號(hào),，“《條文說明》”）規(guī)定：客觀情況發(fā)生重大變化是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況,，如企業(yè)遷移、被兼并,、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等,。對(duì)照此規(guī)定，本次疫情的影響,，企業(yè)能否以“不可抗力”適用《勞動(dòng)合同法》第四十條,，還有待司法實(shí)踐的觀察。不過從目前的政策導(dǎo)向來看,，均以穩(wěn)崗保障作為主基調(diào),，要求企業(yè)采取協(xié)商一致的方式,，與員工共克時(shí)限,，鼓勵(lì)不裁員或者少裁員,。在這一角度來說,，盡管疫情不可預(yù)見也不可避免，但并不是通過一定的手段不能克服的（即無論如何用人單位都不能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的）,。除非企業(yè)能夠證明疫情確實(shí)為生產(chǎn)經(jīng)營帶來始料未及的嚴(yán)重困難,，例如,，能夠提供財(cái)務(wù)報(bào)表和審計(jì)報(bào)告舉證證明,。在司法實(shí)踐中,，筆者認(rèn)為支持機(jī)構(gòu)在現(xiàn)階段就單方面以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動(dòng)合同的可能性不大,。此外，即使機(jī)構(gòu)可以以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動(dòng)合同,，也需要向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,。
四 宣布給員工放無薪假
無薪假實(shí)質(zhì)上是對(duì)員工的工作時(shí)間和勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行了調(diào)整,。涉及到對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的變更，是無法由用人單位單方面決定的,。如前所述，這樣的通知不但無效,，可能會(huì)導(dǎo)致員工直接適用法律的規(guī)定，以用人單位未及時(shí)支付勞動(dòng)報(bào)酬為由,，單方面解除勞動(dòng)合同,。在這種情形下,，用人單位不但會(huì)流失員工,，還需要向該員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
根據(jù)《人力資源社會(huì)保障部,、全國總工會(huì)、中國企業(yè)聯(lián)合會(huì)/中國企業(yè)家協(xié)會(huì) 全國工商聯(lián) 關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（“《人社部[2020]08號(hào)通知》”）,，鼓勵(lì)企業(yè)靈活處理疫情期間勞動(dòng)用工問題，包括通過電話,、網(wǎng)絡(luò)等靈活的工作方式在家上班完成工作任務(wù),。對(duì)不具備遠(yuǎn)程辦公條件的企業(yè),，與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假,、企業(yè)自設(shè)福利假等各類假。
在這幾類假中，法定年休假,，根據(jù)《職工帶薪年休假條例》可以由單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況,，并考慮職工本人意愿,，統(tǒng)籌安排職工年休假,。其他的企業(yè)自設(shè)的福利假等各類假，如果原本有相關(guān)的勞動(dòng)制度規(guī)定,，企業(yè)可以統(tǒng)籌安排的,，則由企業(yè)統(tǒng)籌安排。如果沒有相關(guān)規(guī)定的,，則同樣是需要與職工協(xié)商一致。
五 隨意調(diào)整工時(shí)
有些機(jī)構(gòu)認(rèn)為現(xiàn)在的工作量不足，個(gè)別員工每天工作的時(shí)間不滿足8小時(shí)。能否要求員工在三個(gè)月里每天工作4個(gè)小時(shí),，等到忙季到來的時(shí)候，再增加工時(shí)呢,？
根據(jù)《人社部[2020]08號(hào)通知》,，鼓勵(lì)企業(yè)與員工協(xié)商錯(cuò)時(shí)上下班，彈性上下班,，但這不是對(duì)工時(shí)的調(diào)整,。我們國家有兩種三類工時(shí)制度，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度和特殊工時(shí)制度,。其中的特殊工時(shí)制度又分為綜合計(jì)時(shí)工時(shí)制度和不定時(shí)工作制,。標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度就是我們一般情況下適用的每天工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)的工時(shí)制度,。不定時(shí)工作制一般適用于靈活,、機(jī)動(dòng)，自由度比較高的崗位,，例如高級(jí)管理人員,、總經(jīng)理、推銷員等無法適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的崗位,。綜合計(jì)時(shí)工時(shí)制度其實(shí)是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的一種調(diào)整,，對(duì)于全年所有的工作時(shí)間累計(jì)綜合計(jì)算，平均數(shù)也應(yīng)當(dāng)同標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的小時(shí)數(shù)一樣,，同樣也包括每周必須休息一天,，每月的加班時(shí)間不得超過36小時(shí)等。但需要提示的是,，兩種特殊工時(shí)制度,，都需要經(jīng)過先勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)方可執(zhí)行，不得由企業(yè)擅自執(zhí)行,。
以上是我們整理的這些天在咨詢中遇到的機(jī)構(gòu)常見的錯(cuò)誤,。那么在后疫情時(shí)間，機(jī)構(gòu)全面復(fù)工之后,，確實(shí)遇到了需要減薪,、調(diào)整工作時(shí)間或裁員的情況的，應(yīng)該怎么辦呢,？在下一篇推文《后疫情時(shí)期 – 五個(gè)辦法助力機(jī)構(gòu)復(fù)工》中,，我們將詳細(xì)向大家介紹。
作者簡介：
林文漪,，復(fù)恩法律主任/理事,，擅長非營利法,、慈善法、勞動(dòng)法,、公司法和反不正當(dāng)競爭法,，在下述慈善分行業(yè)中具有十余年法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)：樞紐型慈善組織、創(chuàng)新企業(yè)社會(huì)責(zé)任,、公開募捐平臺(tái),、健康醫(yī)藥、社區(qū)養(yǎng)老,、自然教育等,。
